WPROWADZENIE

Z dniem 28 lipca 2016 r. weszła w życie przeważająca część przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020 z późn. zm.) (dalej: „Nowelizacja PZP”) wdrażającej do krajowego porządku prawnego unormowania wynikające z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Wśród głównych celów, jakie przyświecały wprowadzanym tą ustawą zmianom – obok zwiększenia efektywności wydatków publicznych i ułatwienia udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych – leżało umożliwienie zamawiającym lepszego wykorzystania zamówień publicznych dla wsparcia wspólnych celów społecznych(1). W szczególności dotyczy to rozwiązań sprzyjających włączeniu społecznemu.

Wskazana Nowelizacja PZP wprowadziła szereg nowych lub znacznie zmodyfikowanych rozwiązań w zakresie tzw. klauzul społecznych oraz społecznych kryteriów oceny ofert. Nowością jest w szczególności klauzula określona w nowo dodanym przepisie art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1759 z późn. zm.) (dalej: „PZP”), zgodnie z którą zamawiający obligatoryjnie określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu

pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.). Bezwzględnie obowiązujący charakter otrzymał także nowy przepis art. 29 ust. 5 PZP, zgodnie z którym w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych lub projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników.

Stosowanie pozostałych znowelizowanych instrumentów prospołecznych ustawodawca pozostawił uznaniu zamawiających. Fakultatywny charakter tzw. klauzul społecznych był tymczasem jednym z głównych powodów, dla których skala ich praktycznego wykorzystania przez zamawiających, w tym przez jednostki samorządu terytorialnego (dalej: „JST”), była w poprzednim stanie prawnym znikoma(2). Do takiego stanu rzeczy przyczyniły się także problemy z interpretacją przepisów odnoszących się do klauzul społecznych oraz brak dostatecznej wiedzy i doświadczenia w zakresie stosowania tych instrumentów po stronie zamawiających. Problemy te po wejściu w życie Nowelizacji PZP pozostały aktualne, a nawet przybrały na sile w związku z zasadniczą zmianą brzmienia przedmiotowych uregulowań.

W związku z powyższym, w ramach projektu Społecznie przede wszystkim! Usługi społeczne w rękach podmiotów ekonomii społecznej – efektywne mechanizmy zlecania na bazie doświadczeń zagranicznych jednostek samorządu terytorialnego prowadzonego przez Stowarzyszenie na Rzecz Spółdzielni Socjalnych w partnerstwie ze wspólnotą samorządów Réseau des collectivités Territoriales pour une Economie Solidaire, Piotrem Wolkowinskim oraz Departamentem Ekonomii społecznej i Solidarnej w Ministerstwie Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej opracowany został Raport dotyczący wybranych zagadnień prawnych związanych ze stosowaniem fakultatywnych klauzul społecznych oraz społecznych kryteriów oceny ofert przez jednostki samorządu terytorialnego (dalej: „Raport”).

Celem Raportu było przedstawienie wybranej problematyki związanej ze stosowaniem przez JST fakultatywnych klauzul społecznych i kryteriów oceny ofert na zasadach obowiązujących po wdrożeniu Dyrektywy 2014/24/UE do krajowego prawa zamówień publicznych oraz zaproponowanie rozwiązań zmierzających do wyeliminowania lub ograniczenia barier w stosowaniu tych instytucji, które następnie poddane zostały testowaniu.

Podstawą rozwiązań proponowanych w Raporcie była w szczególności diagnoza stanu stosowania społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych wynikająca z opublikowanej przez Najwyższą Izbę Kontroli Informacji KAP.430.017.2016 o wynikach kontroli nr ewid. 206/2016/P/16/004/KAP pod tytułem „Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych udzielanych przez administrację publiczną” (dalej: „Informacja pokontrolna NIK”).

Z Informacji pokontrolnej NIK wynikało, że trudności i bariery występujące po stronie zamawiających, w tym JST, związane ze stosowaniem klauzul społecznych w zamówieniach publicznych w stanie prawnym obowiązującym w latach 2013-2016, tj. jeszcze przed wejściem w życie wskazanej na wstępie Nowelizacji PZP, dotyczyły przede wszystkim:

• problemów z interpretacją przepisów prawnych będących podstawą ich stosowania;
• braku dostatecznej wiedzy zamawiających oraz braku doświadczenia w tym zakresie;
• obaw przed niską jakością realizacji zamówienia, bądź opóźnieniami w jego realizacji;
• znacznego ograniczenia liczby potencjalnych wykonawców oraz konieczności wzmożonej kontroli poprawności realizowanych zamówień, czy też ograniczonych możliwości budżetowych(3).

W Informacji pokontrolnej NIK wskazano nadto, że po stronie zamawiających w większości przypadków nie przeprowadzano analizy rynku pod kątem szerszego zastosowania klauzul społecznych, w szczególności rozeznania potencjalnych wykonawców, w tym przedsiębiorstw społecznych, oferowanych usług lub dostaw, potencjału do realizacji zamówień, możliwości zatrudnieniowych i zdolności kooperacyjnych, liczebności grup osób wykluczonych z rynku pracy i realnych perspektyw ich zatrudnienia, adekwatności klauzul społecznych pod względem rodzaju przedmiotu zamówienia, jego skali i warunków realizacji. W ocenie NIK, brak rozpoznania tych czynników powodował sytuacje zidentyfikowane u wykonawców zamówień, którzy np. mieli trudności z pozyskaniem osób przewidzianych do realizacji zamówienia z klauzulą społeczną pracy.

Podczas testowania rozwiązań przewidzianych w Raporcie ustalono, że wskazane bariery nie zostały skutecznie usunięte w wyniku Nowelizacji PZP. W ramach działań prowadzonych z udziałem uczestniczących w Projekcie JST, które zmierzały do sprawdzenia możliwości zaimplementowania proponowanych w Raporcie rozwiązań prospołecznych do zamówień publicznych udzielanych przez te jednostki w branżach usług opiekuńczych, budowlanej, utrzymania czystości, stwierdzono bowiem istnienie następujących problemów:

• przyzwyczajenie pracowników JST zaangażowanych w proces udzielania zamówień publicznych do istniejących procedur;
• obawy związane z brakiem możliwości skutecznej weryfikacji spełniania przez wykonawców prospołecznych warunków udziału w postepowaniu; tendencję do wyboru mniej czasochłonnych rozwiązań; obawy związane z sytuacją rynkową, która charakteryzuje się małą liczbą wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia publicznego skłonnych do złożenia oferty;
• brak wiedzy dotyczącej osób zagrożonych lub dotkniętych wykluczeniem społecznym, które mogłyby być zaangażowane w realizacje przedmiotu zamówienia publicznego;
• brak praktycznych umiejętności związanych ze stosowaniem przepisów odnoszących się do społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych;
• brak jednostki odpowiedzialnej za koordynowanie wdrażania społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych w strukturze organizacyjnej JST(4).

Niezależnie od powyższego okazało się, że zainteresowanie ubieganiem się o zamówienia publiczne po stronie potencjalnych wykonawców społecznie odpowiedzialnych zamówień jest stosunkowo niskie, co w dużej mierze wynika z nieznajomości przepisów prawa zamówień publicznych oraz obawy przed udziałem w czasochłonnej i skomplikowanej procedurze przetargowej.

W niniejszym opracowaniu przedstawione zostały proponowane rozwiązania, które mają być odpowiedzią na tak zdefiniowane problemy.;

Opracowanie odnosi się do stanu prawnego obowiązującego na dzień 31 sierpnia 2018 r.

1 – Por. motyw drugi preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE.

2 – Por. Informacja KAP.430.017.2016 o wynikach kontroli nr ewid. 206/2016/P/16/004/KAP pod tytułem „Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych udzielanych przez administrację publiczną” przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, źródło: www.nik.gov.pl/plik/id,13176,vp,15591.pdf.

3 – Informacja KAP.430.017.2016 o wynikach kontroli nr ewid. 206/2016/P/16/004/KAP pod tytułem „Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych udzielanych przez administrację publiczną” przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, źródło: www.nik.gov.pl/plik/id,13176,vp,15591.pdf, s.14.

4 – Raport z testowania rozwiązania opracowany w projekcie Społecznie przede wszystkim! Usługi społeczne w rękach podmiotów ekonomii społecznej – efektywne mechanizmy zlecania na bazie doświadczeń zagranicznych jednostek samorządu terytorialnego, niepubl.

 

 

 

Następny rozdział: Podstawa prawna