1.1. Odpowiedzią na większość problemów zdiagnozowanych w Informacji pokontrolnej NIK oraz na etapie testowania wstępnych rozwiązań w projekcie Społecznie przede wszystkim! Usługi społeczne w rękach podmiotów ekonomii społecznej – efektywne mechanizmy zlecania na bazie doświadczeń zagranicznych jednostek samorządu terytorialnego mogłoby być rozwiązanie z powodzeniem stosowane we Francji, które polega na powoływaniu dedykowanych podmiotów wspierających zarówno zamawiających, jak i wykonawców społecznie odpowiedzialnych zamówień. Podmioty te – w szczególności stowarzyszenia – pomagają samorządom lub innym podmiotom publicznym przy stosowaniu w praktyce klauzul społecznych, wspierają także wykonawców z sektora prywatnego, którzy zobowiązani są do zatrudniania określonych kategorii osób defaworyzowanych przy realizacji zamówienia publicznego5. Wydaje się, że również na gruncie polskim świadczenia tego rodzaju mogłyby oferować organizacje pozarządowe, w szczególności stowarzyszenia, które prowadzą np. działania na rzecz integracji i reintegracji zawodowej i społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, działalność na rzecz osób niepełnosprawnych, promocję zatrudnienia i aktywizacji zawodowej osób pozostających bez pracy i zagrożonych zwolnieniem z pracy (wszystkie ww. sfery działalności uznawane są za działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 Ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie).
1.2. Wsparcie oferowane przez wskazane podmioty na rzecz JST obejmować mogłoby obejmować w szczególności:
Świadczenia realizowane przez podmiot wspierający na rzecz wykonawców mogłyby natomiast dotyczyć np.:
Proponowane programy szkoleń – dla przedstawicieli JST oraz przedstawicieli wykonawców – zostały zaprezentowane w Załączniku nr 2 – Programy szkoleń.
1.3. Możliwość korzystania przez zamawiających ze wsparcia podmiotów zewnętrznych przy przygotowaniu i prowadzeniu postępowań o udzielenia zamówienia została wprost przewidziana w znowelizowanym brzmieniu PZP. Zgodnie z aktualnym przepisem art. 15 ust. 2 tej ustawy zamawiający może powierzyć pomocnicze działania zakupowe własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Pomocnicze działania zakupowe mogą natomiast polegać na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności poprzez doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia lub przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego (art. 15 ust. 4 PZP).
1.4. Jak już wyżej wskazano, działania oferowane przez podmiot wspierający nie musiałyby się ograniczać do świadczenia pomocniczych działań zakupowych na rzecz zamawiającego – mogłyby z założenia obejmować także świadczenie określonych usług na rzecz wykonawców. Wobec powyższego istotną kwestią byłoby takie określenie zasad realizacji tych działań, by zapobiec ewentualnemu zagrożeniu dla konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wśród możliwych do zastosowania rozwiązań wymienić można:
Powyższe rozwiązania zmierzałyby przede wszystkim do wykluczenia ryzyka na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP – w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Stałyby również w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 PZP.
2.1. Potrzeba udzielania zamawiającym wsparcia przy stosowaniu prawa zamówień publicznych dostrzeżona została w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem (121) tej preambuły:
(…) nadal istnieje znacząca możliwość poprawy w stosowaniu unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych. (…) Powinna istnieć możliwość zwrócenia uwagi odpowiednich podmiotów na potencjalne problemy; nie powinno to koniecznie oznaczać wymogu, by podmioty prowadzące monitoring mogły występować przed sądami i trybunałami. Udzielanie lepszych wskazówek, informacji i wsparcia instytucjom zamawiającym oraz wykonawcom może znacząco przyczynić się do zwiększenia efektywności zamówień publicznych poprzez pogłębianie wiedzy, zwiększanie pewności prawnej oraz profesjonalizację praktyk z zakresu zamówień. Takie wskazówki powinny być udostępniane instytucjom zamawiającym i wykonawcom zawsze, gdy wydaje się to konieczne, by poprawić prawidłowe stosowanie przepisów. Wskazówki te mogłyby obejmować wszystkie kwestie odnoszące się do zamówień publicznych, takie jak planowanie nabywania, procedury, wybór technik i instrumentów oraz dobre praktyki prowadzenia postępowań. Jeżeli chodzi o kwestie prawne, wskazówki nie powinny koniecznie oznaczać całościowej analizy prawnej danych zagadnień; mogłyby one ograniczać się do ogólnego wskazania elementów, które należy wziąć pod uwagę przy dalszej, szczegółowej analizie odnośnych kwestii, na przykład poprzez wskazanie orzecznictwa, które może być w danym przypadku stosowne, lub uwag kierunkowych lub innych źródeł, w których dokonano analizy danej kwestii.
2.2. Powyższemu celowi służyć ma regulacja zawarta w art. 83 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, z której wynika, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby:
2.3. Centralną rolę w powyższym zakresie pełni w polskim porządku prawnym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który w szczególności opracowuje programy szkoleń, organizuje oraz inspiruje szkolenia z zakresu zamówień, przygotowuje i upowszechnia przykładowe wzory umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień (art. 154 PZP). Zgodnie z nowo dodanym art. 154c ust. 1 PZP Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dąży nadto do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, wydając w szczególności – z urzędu lub na wniosek – opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
2.4. Należy odnotować, że problematyka społecznie odpowiedzialnych
zamówień publicznych jest obecna w bieżącej działalności
Urzędu Zamówień Publicznych. Urząd Zamówień Publicznych
prowadzi aktywną działalność szkoleniową i informacyjną, z której
korzystać mogą przedstawiciele instytucji zamawiających,
w tym w szczególności JST. Na stronach internetowych Urzędu(8)
dostępnych jest nadto szereg publikacji dotyczących zamówień
społecznych, w tym w szczególności następujące opracowania:
i. Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe
w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych(9) oraz Dobre praktyki w zakresie zrównoważonych zamówień publicznych(10).
3.1. Jak wskazują powołane wyżej ustalenia Informacji pokontrolnej NIK, wsparcie świadczone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie wyczerpuje wszystkich potrzeb leżących po stronie zamawiających, w szczególności w przedmiocie stosowania rozwiązań prospołecznych. Istotne znaczenie mogłoby mieć wobec powyższego wsparcie świadczone także przez inne organy, w kompetencji których leży nadzorowanie stosowania przepisów PZP przez zamawiających.
3.2. Zgodnie z art. 171 ust. 2 Konstytucji RP organami nadzoru nad działalnością JST w zakresie spraw finansowych są regionalne izby obrachunkowe. Z art. 1 ust. 2 pkt 1 Ustawy o RIO wynika natomiast, że regionalne izby obrachunkowe sprawują nadzór nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego w zakresie spraw finansowych określonych w art. 11 ust. 1 ustawy oraz dokonują kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z art. 5 ust. 1 powołanej ustawy izby kontrolują gospodarkę finansową, w tym realizację zobowiązań podatkowych oraz zamówienia publiczne podmiotów, o których mowa w art. 1 ust. 2, w tym JST, na podstawie kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym.
3.3. W piśmiennictwie wskazuje się na tym tle, że:
Kontrole prowadzone przez izby obrachunkowe mają zasadniczo charakter kontroli następczych, tj. odnoszących się do poszczególnych procesów lub czynności po ich wykonaniu. Kontrole takie pozwalają na dokonywanie pełnej oceny badanych obszarów – od zamierzeń, poprzez ich realizację, do uzyskanych rezultatów. Nie oznacza to bynajmniej, iż kontrole tego rodzaju nie mają charakteru zapobiegawczego. Stwierdzone nieprawidłowości są kanwą wniosków pokontrolnych, których istotą, stosownie do art. 9 ust. 2 u.r.i.o., jest zarówno usunięcie stanu niepożądanego, jak i usprawnienie badanej działalności. W tym znaczeniu realizacja przez kontrolowane jednostki zaleceń pokontrolnych winna przyczyniać się do zapobieżenia powstawaniu określonych nieprawidłowości w przyszłej działalności(11).
3.4. Istotną wskazówkę co do właściwego sposobu stosowania przepisów prawa zamówień publicznych o charakterze prospołecznym przez JST stanowić mogą zatem z założenia wyniki kontroli prowadzonych przez regionalne izby obrachunkowe. Powyższe nie wyklucza nadto możliwości prowadzenia przez regionalne izby obrachunkowe działalności wspierającej o charakterze prewencyjnym. Podstawę prawną takich działań stanowić mogą w szczególności:
Jak wskazuje się bowiem w doktrynie:
(…) regionalne izby obrachunkowe w zakresie objętym nadzorem i kontrolą prowadzą działalność informacyjną, instruktażową oraz szkoleniową, skierowaną w szczególności do pracowników organów jednostek samorządu terytorialnego odpowiedzialnych za prowadzenie spraw finansowych. Przejawem działalności informacyjnej jest również publikacja na oficjalnej stronie internetowej Regionalnych Izb Obrachunkowych (www.rio.gov.pl) m.in. artykułów, pism i interpretacji, orzecznictwa sądów administracyjnych oraz wyników z kontroli przeprowadzonych przez Najwyższą Izbę Kontroli w zakresie objętym działalnością izb(12).
Wydaje się, że ww. obowiązek powinien obejmować także kwestie związane ze stosowaniem PZP, skoro w art. 44 ust. 4 Ustawy o finansach publicznych ustanowiona została zasada, iż jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane – o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej – na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych.
4.1. Jak wskazano na wstępie niniejszego opracowania, stosowanie większości tzw. klauzul społecznych przewidzianych w PZP i prospołecznych kryteriów oceny ofert nie jest dla zamawiających obowiązkowe. Wskazać tu można w szczególności na następujące brzmienie przepisów:
4.2. Wskazane brzmienie przepisów nie wyłącza jednak możliwości przyjęcia przez Zamawiających wewnętrznych regulacji precyzujących warunki, na jakich środki te mogą być stosowane – w tym regulacji, które jako zasadę wskazywałyby korzystanie z wymienionych wyżej rozwiązań. Przyjęcie tego rodzaju wytycznych lub procedur wewnętrznych wydaje się wręcz wskazane.
4.3. Przykładowy wzór takiego uregulowania przedstawiony został w Załączniku nr 1 do niniejszego opracowania – Instrukcja.
5.1. Nic nie stoi również na przeszkodzie, aby wewnętrzne regulacje, o których mowa powyżej, dotyczyły nie tylko zamówień publicznych udzielanych w reżimie PZP, ale także zamówień, przy udzielaniu których JST nie są zobowiązane do stosowania przepisów tej ustawy. Dotyczy to w szczególności zamówień:
5.2. Zamówieniami, o których mowa w pkt 5.1. lit. a powyżej, są dla JST zamówienia, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro(14) (art. 4 pkt 8 PZP). Można tu także wskazać części większych zamówień, do których zastosowanie znajduje szczególna regulacja wynikająca z art. 6a PZP. Zgodnie z tym ostatnim przepisem bowiem, w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. Jak wskazuje tymczasem w odniesieniu do tego przepisu Urząd Zamówień Publicznych:
W przypadku, gdy wartość części zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp (oraz wynosi nie więcej niż 20 % wartości zamówienia) dopuszczalne jest udzielnie zamówienia na tę część z wyłączeniem zastosowania przepisów ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy PZP(15).
5.3. Przy udzielaniu zamówień wyłączonych z PZP JST mogą co do zasady stosować:
Instrumenty, umożliwiające wzięcie pod uwagę elementów społecznych w zamówieniach publicznych, które zostały uwzględnione w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, tym bardziej mogą być stosowane w przypadku zamówień publicznych nie objętych dyrektywami, tj. przede wszystkim zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych(16).
5.4. Rozwiązania wskazane w pkt 5.3. lit. a i b powyżej z założenia pozostają w zgodności z prawem Unii Europejskiej. Inaczej przedstawia się kwestia stosowania preferencji wykraczających poza wzorzec wynikający z Dyrektywy 2014/24/UE, o których mowa w pkt 5.3 lit. c powyżej. W tym ostatnim przypadku JST powinny mieć na względzie zasady wynikające z pierwotnego (traktatowego) prawa Unii Europejskiej. Należy tu mieć przede wszystkim na względzie aktualne brzmienie art. 18 zdanie pierwsze TFUE, zgodnie z którym w zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.
5.5. Kwestię tę przybliża Komunikat Komisji, z którego wynika w szczególności, iż podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich są zobowiązane do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE (aktualnie TFUE) w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego traktatu. Zasady te obejmują swobodny przepływ towarów, prawo przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Powołany Komunikat Komisji wskazuje, że ww. zasady wynikające z traktatu mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. W konkretnych przypadkach z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego” podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby bowiem zainteresowane udzielanym zamówieniem. W takich przypadkach „skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie, by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa unijnego. Powyższe potwierdza Urząd Zamówień Publicznych, który wskazuje, że:
Instytucja zamawiająca może też udzielić zamówienia publicznego o wartości niższej niż wartość progu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych bez konieczności przestrzegania zasad traktatowych. W takim przypadku musi ona jednak dokonać oceny wpływu danego zamówienia na rynek wewnętrzny. Zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) instytucja zamawiająca oceniając oddziaływanie danego zamówienia na unijny rynek wewnętrzny (swobodę przepływu towarów i usług) może brać pod uwagę takie elementy jak specyfika przedmiotu zamówienia, jego wartość, geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia. Jeżeli na podstawie przeprowadzonej oceny uzna ona i w razie potrzeby jest w stanie to wykazać, że dane zamówienie nie jest istotne dla rynku wewnętrznego i nie budzi zainteresowania podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich UE oraz EOG, może zdecydować o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, bez konieczności przestrzegania zasad unijnego prawa pierwotnego (podstawowych zasad traktatowych)(17).
5.6. Powyższy problem aktualizuje się np. w kontekście dopuszczalność preferowania przy udzielaniu zamówień publicznych wyłączonych z PZP wykonawców lokalnych tj. wykonawców posiadających siedzibę na terenie danej JST. Dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości wskazuje w tym zakresie, że:
Co do zasady zatem preferowanie lokalnych wykonawców przy udzielaniu zamówień przez JST należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie jednak należy pamiętać, iż konkluzja taka dotyczy wyłącznie takich zamówień publicznych, które mogą w jakikolwiek sposób oddziaływać na rynek wewnętrzny. Nie znajdzie zatem zastosowania np. w przypadku zamówień, które mają niewielką wartość lub przedmiot, który nie leży w sferze zainteresowania wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej – zwłaszcza gdy miejsce realizacji przedmiotu zamówienia oddalone jest od granicy oddzielającej terytorium RP od terytorium innego państwa członkowskiego. Nie ma zatem przeszkód, by tego rodzaju zamówienia były dedykowane lokalnym wykonawcom, w szczególności wykonawcom prowadzącym działalność prospołeczną o wymiarze lokalnym.
5.7. Odnosząc się do możliwości udzielania prospołecznych zamówień wyłączonych z PZP z uwagi na przedmiot lub cel, należy zauważyć za Urzędem Zamówień Publicznych, że:
Państwa członkowskie w odniesieniu do zamówień niepodlegających dyrektywom unijnym mogą ustanawiać również inne instrumenty, które pozwolą na uwzględnienie kwestii społecznych w zakupach dokonywanych przez instytucje publiczne, pod warunkiem, że nie zaburzają one funkcjonowania jednolitego rynku, pozostają zgodne z zasadami traktatowymi i orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej(19).
Przykładem takiego instrumentu o charakterze prospołecznym jest na gruncie prawa polskiego przepis art. 4d ust. 1 pkt 5 PZP, z którego wynika, że ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP(20), których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane realizujące przedsięwzięcia rewitalizacyjne zawarte w gminnym programie rewitalizacji oraz wykonywane na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji, o których mowa odpowiednio w rozdziałach 4 i 5 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o rewitalizacji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1398), jeżeli zamówienia te udzielane są:
6.1. Rozwiązaniem, które może być wykorzystane w celu ułatwienia dostępu do zamówień publicznych wykonawcom prowadzącym działalność w zakresie społecznej lub zawodowej integracji osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych lub zatrudniającym takie osoby może być podział zamówienia na mniejsze części. Wiele z takich podmiotów prowadzi bowiem działalność w skali właściwej dla sektora MŚP, która to skala uniemożliwia kompleksową realizację dużych zamówień.
6.2. Kwestia ta została dostrzeżona w Dyrektywie 2014/24/UE, w szczególności w motywie (78) preambuły do tej dyrektywy, który stanowi:
Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. (…) W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. (…) Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. W tym samym celu państwa członkowskie powinny także mieć możliwość zapewnienia mechanizmów służących dokonywaniu bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.
6.3. Powyższemu celowi służy uregulowanie zawarte w art. 46 Dyrektywy 2014/24/UE, które wskazuje m.in., że:
6.4. Przepisy PZP bardzo lakonicznie odnoszą się do wskazanej problematyki, wskazując jedynie w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej powody niedokonania podziału zamówienia na części. Takie uregulowanie może budzić w praktyce wątpliwości, w szczególności co do istnienia i ewentualnego zakresu obowiązku do dokonywania podziału zamówienia na części. W tym przedmiocie Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że:
Decyzja co do podziału zamówienia na określoną ilość części należy do zamawiającego. Zamawiający podejmuje ją w zależności od swoich potrzeb, jednakże jego swoboda jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom. Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy(21).
oraz
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku(22).
6.5. Z powyższych wskazówek oraz powołanego wyżej postanowienia preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że JST jako zamawiający powinny przyjąć jako zasadę dokonywanie podziału zamówienia na części w każdym przypadku, w którym łącznie zachodzą następujące przesłanki:
6.6. Podział zamówienia na części nie musi oznaczać konieczności prowadzania wielu odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia. Możliwe jest bowiem – zgodnie z art. 36aa ust. 2 PZP – określenie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, że ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia udzielanych w ramach tej samej procedury.
6.7. Rozwiązanie dopuszczające złożenie przez tego samego wykonawcę ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich zadań wyodrębnionych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, powinno być stosowane w przypadkach, w których zamawiającemu szczególnie zależy na jednoczesnym zawarciu i realizowaniu umów w sprawie zamówienia na wszystkie wyodrębnione zadania. Sprzyja ono bowiem uzyskaniu większej liczby ofert częściowych w poszczególnych zadaniach i ogranicza ryzyko wystąpienia konieczności częściowego unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert (art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 PZP). Jedynie wyjątkowo tymczasem ryzyko nieotrzymania ofert na wszystkie wyodrębnione zadania i konieczność ponownego przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w zakresie niektórych zadań może stanowić powód odstąpienia od dokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP. Jak już bowiem wskazano wyżej, odstąpienie takie jest dopuszczalne wyłącznie z uwagi na nadmierne trudności, koszty lub brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. Ryzyko braku oferty jest tymczasem wpisane w każde postępowanie o udzielenie zamówienia.
6.8. Na marginesie powyższych rozważań można zauważyć, że podział zamówienia na części dokonany w celu ułatwienia dostępu MŚP do ubiegania się o jego udzielenie jest czymś zgoła innym niż niedozwolony podział zamówienia na części, o którym mowa w art. 5b lit. b PZP. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Przed naruszeniem ustawy chroni bowiem w tym przypadku zastosowanie zasady wynikającej z art. 32 ust. 4 PZP, zgodnie z którą jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, że niezależnie od podziału zamówienia na części, o którym mowa wyżej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia znajdzie zastosowanie tryb właściwy z uwagi na łączną wartość wszystkich części(23).
7.1. Analizując nowe możliwości wynikające z przepisów PZP zmienionych Nowelizacją PZP, warto zwrócić uwagę także na przepis art. 13a powołanej ustawy, który odnosi się do planowania postępowań o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ust. 1 tego uregulowania bowiem zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP oraz ich związki tj. w szczególności jednostki sektora finansów publicznych, w tym JST, nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej. Pozostali zamawiający mogą dokonywać takiej publikacji fakultatywnie (art. 13a ust. 3 PZP), z obowiązku publikacji zwolnione są natomiast informacje o postępowaniach o udzielenie zamówień, jeżeli wymaga tego ochrona informacji niejawnych (art. 13a ust. 4 PZP).
7.2. Wprawdzie katalog informacji, które obligatoryjnie powinny znaleźć się w tym planie dla JST ograniczony jest zgodnie z ust. 2 ww. przepisu do następujących kwestii:
jednak nie ma on charakteru zamkniętego, na co wskazuje użyte we wprowadzeniu określenie „w szczególności”. Wobec takiego sformułowania niewykluczone jest rozszerzenie informacji zawartych w planie postępowań o udzielenie zamówień sporządzanym i publikowanym przez JST, na przykład o wskazanie:
7.3. Powyższe rozwiązanie mogłoby w szczególności pomóc wykonawcom z wyprzedzeniem przygotować się do ubiegania się o społeczne zamówienia, zamawiającym natomiast – ograniczyć ryzyko nieotrzymania satysfakcjonującej i zapewniającej konkurencję liczby ofert w postępowaniach zmierzających do ich udzielenia.
8.1. Stosowanie społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych nie jest celem samym w sobie. Jest to narzędzie, które ma służyć rozwiązywaniu określonych potrzeb społecznych, w szczególności potrzeb wspólnoty lokalnej i jej członków zagrożonych wykluczeniem społecznym. Niezwykle istotne jest wobec tego posiadanie przez osoby odpowiedzialne za proces udzielania zamówień w imieniu JST wiedzy na temat aktualnych problemów społecznych.
8.2. Środkiem, który może służyć osiągnięciu tego celu przy stosunkowo niewielkim nakładzie, jest wyznaczenie wśród pracowników jednostki odpowiedzialnej za prowadzenie procesów zamówieniowych koordynatora właściwego do spraw społecznie odpowiedzialnych zamówień. Zakres obowiązków takiej osoby powinien obejmować m.in. prowadzenie konsultacji z innymi jednostkami organizacyjnymi JST, organami administracji publicznej oraz podmiotami prywatnymi zaangażowanymi w realizację polityki społecznej. Osoba ta powinna także odpowiadać za przygotowywanie i prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań prospołecznych.
9.1. Innym narzędziem, które może być wykorzystane przez JST na etapie podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego w formule prospołecznej mogą być publicznie dostępne zestawienia dotyczące przedsiębiorców o profilu społecznym.
9.2. W szczególności można tu zauważyć, że zgodnie z procedurą określoną w Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014- 2020 Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej prowadzi i udostępnia na swoich stronach internetowych ogólnopolską listę przedsiębiorstw społecznych tj. podmiotów, które nie dzielą zysku, ale przeznaczają go na cele (np. spółdzielnie socjalne i niektóre fundacje, stowarzyszenia i spółki non-profit)(24).
9.3. Wskazana lista służy m.in. uwidocznieniu potencjału sektora ekonomii społecznej i solidarnej, ma być także źródłem informacji dla kontrahentów poszukujących możliwości współpracy z podmiotami ekonomii społecznej. Dla JST jako zamawiających informacje zawarte na liście mogą zatem stanowić istotną wskazówkę co do tego, czy na rynku funkcjonują przedsiębiorstwa społeczne potencjalnie zainteresowane realizacją planowanych do udzielenia zamówień publicznych.
10.1. Innym narzędziem, które z powodzeniem może być wykorzystywane w celu ograniczenia niepewności co udzielenia planowanego zamówienia publicznego z uwzględnieniem prospołecznych warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów oceny ofert, jest dialog techniczny przewidziany w art. 31a PZP.
10.2. Procedura ta poprzedza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i służy jego przygotowaniu. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem, w ramach tego dialogu zamawiający może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a także zwrócić się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy – nie tylko do potencjalnych wykonawców ale także ekspertów bądź organów władzy publicznej. 10.3. Jak się wydaje, narzędzie to może służyć następującym celom:
10.4. PZP reguluje sposób prowadzenia dialogu w sposób bardzo ogólny, wskazując jedynie, że:
Jest to jednak procedura w założeniu elastyczna i odformalizowana a szczegółowy komentarz dotyczący prowadzenia dialogu technicznego wraz z gotowymi wzorami niezbędnych dokumentów znajduje się jednak na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych(25).
10.5. Z punktu widzenia przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przygotowaniu ma służyć dialog istotne jest postanowienie zawarte w art. 31d PZP. Zgodnie z tym przepisem bowiem, jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności:
11.1. Jak wskazano we wprowadzeniu do niniejszego opracowania, istotnym praktycznym problemem związanym z udzielaniem społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych okazuje się z jednej strony brak zainteresowania podmiotów ekonomii społecznej ubieganiem się o zamówienia publiczne wynikający z nieznajomości procedur udzielania zamówień publicznych, z drugiej strony zaś obawa zamawiających (JST) o brak konkurencyjności w postępowaniu wynikający z niewielkiej liczby ofert a nawet brak możliwości udzielenia zamówienia w założonym terminie.
11.2. We wcześniejszej części opracowania wskazano przede wszystkim środki, jakie mogą być stosowane dla zminimalizowania tego ryzyka po stronie JST. Nie należy jednak zapominać, że wdrożenie społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych wymaga również aktywności po stronie przedsiębiorstw ekonomii społecznej będących naturalnymi adresatami tych zamówień.
11.3. W tym kontekście zasugerować można w szczególności:
11.4. OWES (Ośrodki Wsparcia Ekonomii Społecznej) są to wyodrębnione organizacyjnie i rachunkowo jednostki podmiotów lub partnerstw podmiotów, realizujące usługi wsparcia ekonomii społecznej, nie działające dla osiągnięcia zysku lub przeznaczające zysk na działania OWES – zgodnie ze Standardami Ośrodków Wsparcia Ośrodków Ekonomii Społecznej wydanymi na podstawie Zarządzenia nr 21 Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 kwietnia 2016 r. w sprawie przyznania akredytacji „AKSES” (Dz. Urz. Min. Rodz. Prac. i Pol. Społ. poz. 21, z późn. zmianami). OWES poddają się akredytacji AKSES przeprowadzanej przez Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, który poświadcza uzyskanie statusu akredytowanego Ośrodka Wsparcia Ekonomii Społecznej Wysokiej Jakości, potwierdzającego spełnienie standardów usług i działania. Zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020 (MR/2014-2020/18(04), Rozdział 3, pkt. 19), OWES to podmiot lub partnerstwo posiadający akredytację, świadczący komplementarnie pakiet usług wsparcia ekonomii społecznej wskazanych w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej, przyjętym uchwałą nr 164 Rady Ministrów z dnia 12 sierpnia 2014 r. w sprawie przyjęcia programu pod nazwą „Krajowy Program Rozwoju Ekonomii Społecznej” (M. P. poz. 811), określający cele i kierunki polityki publicznej w obszarze włączenia społecznego oraz wspierania rozwoju ekonomii społecznej w latach 2014 – 2020. Więcej informacji na temat OWES i akredytacji AKSES znaleźć można na stronie Departamentu Ekonomii Społecznej i Solidarnej Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki pod adresem: www.ekonomiaspoleczna.gov.pl/Akredytacja,OWES,3600.html.
5 – P. Wołkowiński, Społecznie przede wszystkim!. Usługi społeczne w rękach podmiotów ekonomii społecznej – efektywne mechanizmy zlecania na bazie doświadczeń zagranicznych jednostek samorządu terytorialnego, 2017 r.
6 – P. Sendrowski, Wykluczenie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, Publikacje Elektroniczne ABC, LEX.
7 – Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 lipca 2009 r. KIO/UZP 871/09.
8 – Pod adresem: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/zrownowazone-zamowienia-publiczne/spoleczne- -zamowienia.
9 – Opracowanie pod redakcją M. Stręciwilk i M. Olejarz, źródło: www.uzp.gov.pl/__data/assets/ pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf.
10 – Opracowanie pod redakcją J. Pożarowskiej i M. Olejarz, źródło: www.uzp.gov.pl/__data/assets/ pdf_file/0031/35977/Dobre-praktyki-w-zakresie-zrownowazonych-zamowien-publicznych.pdf.
11 – M. Stec, A. Babczuk, P. Ciszewski, B. Cybulski, L. Etel, W. Miemiec, Z. Mykowska, M. Paczocha, S. Płażek, D. Renczyński, J.M. Salachna, S. Srocki, R. Trykozko, W. Witalec, W. Wróbel, Z. K. Wójcik, Art. 5. W: Regionalne izby obrachunkowe. Charakterystyka ustrojowa i komentarz do ustawy, Oficyna, 2010 r., LEX.
12 – D. Laszczyk, Art. 1. [w:] Ustawa o regionalnych izbach obrachunkowych. Komentarz, LexisNexis, 2014 r.
13 – R. P. Krawczyk, Funkcja kontrolna regionalnych izb obrachunkowych – aktualne dylematy, FK 2013/1-2.
14 – Obliczonej według średniego kursu złotego w stosunku do euro na poziomie 4,1749 wynikającego z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2254).
15 – Opinia Stosowanie art. 6a ustawy Pzp, źródło: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja- -przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/stosowanie-art.-6a-ustawy-pzp.
16 – K. Ołdak-Bułanowska, Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych. Podręcznik. Wydanie drugie zmienione i rozszerzone, Warszawa 2015 r., źródło: www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_ file/0021/30279/Aspekty_spoleczne_w_zamowieniach_publicznych_Podrecznik_Wydanie_II.pdf.
17 – UZP. K. Ołdak-Bułanowska, Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych. Podręcznik. Wydanie drugie zmienione i rozszerzone, Warszawa 2015 r., źródło: www.uzp.gov.pl/__data/assets/ pdf_file/0021/30279/Aspekty_spoleczne_w_zamowieniach_publicznych_Podrecznik_Wydanie_II.pdf.
18 – W stanie faktycznym tej sprawy Komisja Europejska zakwestionowała bowiem politykę stosowaną przez instytucje zamawiające z aglomeracji Lille, której celem, na dłuższą metę, było udzielenie zamówień na budowę budynków szkolnych, za które była odpowiedzialna, wykonawcom z Regionu NordPasdeCalais. Komisja zakwestionowała także zastosowanie dodatkowego kryterium dotyczącego lokalnego zatrudnienia.
19 – K. Ołdak-Bułanowska, Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych. Podręcznik. Wydanie drugie zmienione i rozszerzone, Warszawa 2015 r., źródło: www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_ file/0021/30279/Aspekty_spoleczne_w_zamowieniach_publicznych_Podrecznik_Wydanie_II.pdf. 20 – W przypadku JST wartość równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 221 000 euro – dla dostaw lub usług oraz 5 548 000 euro – dla robót budowlanych – z zastrzeżeniem zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, dla których wartość progowa wynosi 750 000 euro.
21 – Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, źródło: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/ pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/podzial-zamowienia- na-czesci.
22 – Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, źródło: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzidotyczace- nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/podzial-zamowienia-na-czesci.
23 – Wyjątek od tej reguły wprowadza art. 6a PZP powołany we wcześniejszej części opracowania.
24 – Lista dostępna jest pod adresem: www.ekonomiaspoleczna.gov.pl/Lista,PS,4069.html.
25 – www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dotyczacedialogu- technicznego.
Następny rozdział: Stosowanie klauzul społecznych i społecznych kryteriów oceny ofert